Dokumenty dotyczące oferowanego zamówienia nie zawsze wolno uzupełnić

W celu zweryfikowania, czy oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego, może on żądać złożenia wraz z ofertą określonych dokumentów lub oświadczeń stosownie do art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

Przykładowy katalog dokumentów określanych mianem przedmiotowych, tj. potwierdzających wymagania zamawiającego dotyczące oferowanego zamówienia zawiera rozporządzenie w sprawie dokumentów. Ich katalog nie został ograniczony, wobec czego zamawiający może żądać również innych, niewymienionych w tym akcie prawnym. Wśród tych dokumentów mogą znaleźć się m.in. wszelkiego rodzaju dokumentacje techniczne określające parametry jakościowe i techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z § 6 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom zamawiającego, może on żądać w szczególności:

1. próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone (ich autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego),

2. zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym,

3. zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi, jeżeli zamawiający odwołują się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich normach europejskich.

Zamawiający może także wymagać zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z europejskimi normami zarządzania środowiskiem, jeżeli wskazuje środki zarządzania środowiskiem, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia na roboty budowlane lub usługi, odwołując się do:

• systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub

• norm zarządzania środowiskiem opartych na europejskich lub międzynarodowych normach poświadczonych przez podmioty działające zgodnie z prawem Unii Europejskiej, europejskimi lub międzynarodowymi normami dotyczącymi certyfikacji.

Dokumenty potwierdzające parametry oferowanego zamówienia z uwagi na ich zawartość mogą stanowić merytoryczną treść oferty. Konkretyzują wówczas oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia. Mogą być także żądane jedynie w celu zweryfikowania, czy oferowane przez wykonawców dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania.

Status i charakter dokumentów w konkretnym postępowaniu powinien być jednoznacznie określony przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Względem dokumentów przedmiotowych ustawodawca przewidział bowiem możliwość ich uzupełniania przez wykonawców na etapie badania i oceny ofert (w razie niedostarczenia czy przekazania błędnego dokumentu). Zamawiający niejednokrotnie nie wzywają wykonawców do uzupełnienia zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp), niesłusznie twierdząc, że dokument jest składową oferty.

O czym w związku z tym warto wiedzieć w przypadku dokumentów przedmiotowych? Treść oferty to oświadczenie woli wykonawcy wyrażające się jako jego zobowiązanie do spełnienia świadczenia w określony sposób i za konkretną cenę. Zobowiązanie wykonawcy zwykle zostaje wyrażone w formularzu ofertowym, ale może znaleźć się również w innych składanych dokumentach mających na celu skonkretyzowanie przedmiotu zamówienia. Takimi dokumentami są wszelkiego rodzaju specyfikacje techniczne, określające co stanowi przedmiot oferty. Z orzecznictwa KIO wynika, że dokumenty odnoszące się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy, dookreślające i uszczegóławiające jego zakres czy sposób wykonania stanowią właśnie część oferty.

W praktyce oznacza to, że po upływie terminu składania ofert w przypadku braków lub błędów w tych dokumentach nie jest możliwe ich uzupełnienie. Prowadziłoby ono bowiem do niedozwolonej zmiany treści oferty. Zgodnie zaś z art. 87 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą jakichkolwiek negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie zmiany w jej treści (oczywiście poza poprawkami, o których mowa ustawie Pzp).

Braki lub błędy w tych dokumentach, których nie będzie można usunąć w trybie poprawienia omyłek, będą więc co do zasady przesądzały o niezgodności treści oferty z wymaganiami zamawiającego określonymi w siwz. W efekcie oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, że jej treść nie odpowiada zawartości siwz.

Z kolei dokumenty, których zamawiający żąda na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie stanowią treści oferty. W przypadku braków lub błędów w tego rodzaju dokumentach zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przedłożenie prawidłowych dokumentów nie będzie prowadziło w takim przypadku do zmiany treści oferty, ponieważ nie spowoduje zaoferowania innego niż pierwotnie przedmiotu zamówienia. W wyniku uzupełnienia wykonawca potwierdzi jedynie zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez zamawiającego w siwz (wyrok KIO z 7 lutego 2012 r.; sygn. akt KIO 154/12).

Podstawowym kryterium rozróżniającym i przesądzającym o odmiennej kwalifikacji omawianych dokumentów jest odpowiednie ich przyporządkowanie przez zamawiającego i jednoznaczne określenie w ogłoszeniu i siwz ich charakteru. W praktyce często się zdarza, że siwz nie zawiera jednoznacznego rozgraniczenia co do wymaganej treści oferty i dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania wymagań zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia. Co więcej w niektórych specyfikacjach umieszczenie wymagań w tym zakresie wręcz wprowadza wykonawców w błąd. W takim przypadku decydujące znaczenie będzie miał charakter określonego dokumentu, cel jego składania oraz zakres informacji wynikający z jego treści (wyrok KIO z 23 września 2011 r.; sygn. akt KIO 1960/11). Jakiekolwiek wątpliwości wykonawców w tym zakresie powinny być wyjaśniane poprzez kierowane pytań do treści siwz w trybie art. 38 ustawy Pzp.

Zamawiający, określając rodzaj dokumentów, jakie posłużą do selekcji wykonawców lub weryfikacji złożonych ofert, jest zobowiązany uwzględnić fakt, że powinny one pozostawać w bezpośrednim związku z przedmiotem postępowania oraz mieć istotne znaczenie przy ocenie ofert.

W zakresie zgodności wymogów związanych z przedmiotem zamówienia zamawiający może dokonywać oceny ofert nie tylko na podstawie dołączonych do nich dokumentów ale również wszelkich innych środków dowodowych (np. próbek, opisów lub fotografii), potwierdzających spełnianie stawianych wymagań. Rozporządzenie w sprawie dokumentów nie tworzy bowiem zamkniętego katalogu środków dowodowych potwierdzających spełnianie wymagań zamawiającego dotyczących oferowanego przedmiotu zamówienia.

Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych próbka została zaliczona do kategorii dokumentów, z wszystkimi tego – obiektywnie możliwymi do zastosowania – konsekwencjami. O ile zatem trudno sobie wyobrazić, aby dla próbki znalazła zastosowanie możliwość złożenia kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, o tyle uzupełnienie niezłożonej w ogóle próbki lub tej dotkniętej brakami, jest jak najbardziej wykonalne. Nie ma zatem powodów, aby arbitralnie wyłączać próbki spod regulacji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wyrok KIO z 18 czerwca 2014 r.; sygn. akt KIO 1158/14).

W wyroku z 23 lipca 2014 r. (sygn. akt KIO 1395/14) arbitrzy uznali, że nie można akceptować stanowiska, iż wykonanie próbki wiąże się z realizacją zamówienia na etapie składania ofert. Żądanie zamawiającego przedstawienia próbki na etapie składania ofert jest elementem potwierdzenia przez oferenta umiejętności wykonania zamówienia, ale nie w rozmiarach i zakresie wynikającym z siwz.

Dopuszczalność żądania próbki nie jest uzależniona od rodzaju przedmiotu zamówienia bądź stopnia jego komplikacji. Nie można zatem powiedzieć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym przedmiot zamówienia ma złożony lub innowacyjny charakter, wymagający twórczego zaangażowania wykonawcy w jego realizację, żądanie próbki jest wykluczone. Takie ograniczenie nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach (wyrok KIO z 29 maja 2014 r.; sygn. akt KIO 979/14).

Także karty katalogowe są tzw. dokumentami przedmiotowymi, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Znajduje zatem do nich zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie powinien wyjaśniać braku tych dokumentów w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, lecz wezwać do ich przedłożenia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

W jednym z wyroków KIO uznała, że skoro nazwa oferowanej wykładziny miała wynikać z treści składanych dokumentów, tzw. przedmiotowych (atestów, certyfikatów i kart katalogowych oferowanego produktu) potwierdzających wymagane parametry techniczne i funkcjonalne, to nie ma żadnych wątpliwości, że dokumenty te, pochodzące od innych podmiotów, nie stanowią oświadczenia wykonawcy (treści oferty). Podlegają zatem uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jako dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie ma tu znaczenia fakt, czy zostały złożone w pierwotnej ofercie w jakiejś części, czy też w ogóle nie zostały załączone. Zaniechanie wezwania oferenta do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych (o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) stanowi o nierównym traktowaniu wykonawców. Jest istotnym naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów w prowadzonym postępowaniu (wyrok KIO z 10 czerwca 2014 r.; sygn. akt 1064/14).