Wyjaśnienie wątpliwości dotyczących dokumentacji przetargowej pozwoli złożyć dobrą ofertę

Sposób, w jaki zamawiający sporządzi siwz może mieć wpływ zarówno na przebieg postępowania, jak również jego wynik. Dlatego jeżeli jej zapisy są precyzyjne, jednoznaczne i zrozumiałe, złożone oferty z dużym prawdopodobieństwem zostaną należycie przygotowane, a zaoferowane ceny będą odpowiadać przedmiotowi zamówienia.

Jeżeli zaś siwz będzie zawierała błędy, może to skutkować problemami z prawidłową wyceną prac, a w konsekwencji złożeniem ofert nieporównywalnych lub z cenami znacząco odbiegającymi od ustalonej przez zamawiającego szacunkowej wartości zamówienia.

Dlatego właśnie ustawa Pzp przewiduje instytucję wyjaśniania treści siwz. Umożliwia także zamawiającemu zmianę specyfikacji w określony w przepisach sposób.

Z analizy przeprowadzanych postępowań wynika, że wykonawcy mają wątpliwości co do intencji zamawiającego wyartykułowanych w siwz we wszystkich rodzajach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego niezależnie od ich wartości.

Aby mieć pewność otrzymania odpowiedzi od zamawiającego, warto przeanalizować siwz i ogłoszenie o zamówieniu niezwłocznie po ich opublikowaniu. Ustawa Pzp wyraźnie bowiem określa termin, do którego wykonawcy mogą skutecznie wnioskować o wyjaśnienie treści siwz.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca ma prawo zadać pytania zamawiającemu do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

Jeśli ostatni dzień na zadawanie pytań przypadnie na dzień ustawowo wolny od pracy (niedziela, dni świąteczne), termin, zgodnie z zasadami określonymi w Kodeksie cywilnym, ulegnie wydłużeniu do kolejnego dnia roboczego. Pewien problem pojawia się w przypadku postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego, których wartość przekracza progi unijne (134.000/207.000/414.000 euro dla dostaw bądź usług oraz 5.186.000 euro dla robót budowlanych). W tych procedurach siwz powinna zostać udostępniona na stronie internetowej od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie o zamówieniu może się tam pojawić już w dniu przekazania go przez zamawiającego do publikacji. Niestety mimo, że jest to krzywdzące dla wykonawców, zgodnie z dominującymi poglądami doktryny i orzecznictwa, w opisanym przypadku przyjmuje się, że termin na zadawanie pytań powinien być liczony od dnia przekazania ogłoszenia do publikacji.

Nawet jeżeli zamawiający podejmie decyzję o przedłużeniu terminu składania ofert, to nie będzie to miało żadnego wpływu na bieg terminu, w jakim wykonawca może składać wnioski o wyjaśnienie siwz. Oznacza to, że mimo zmiany terminu otwarcia ofert czas na zadawanie pytań zawsze ustaje z końcem dnia, w którym upływa połowa pierwotnie wyznaczonego terminu składania ofert. Z powyższego względu należy pamiętać o jak najszybszej i bardzo dokładnej analizie siwz.

Forma, w jakiej wykonawcy mogą zadawać pytania, powinna zostać określona przez zamawiającego w siwz na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy Pzp. Najczęściej zamawiający, oprócz zawsze możliwej formy papierowej, dopuszczają zadawanie pytań za pośrednictwem faksu czy poczty elektronicznej, co znacznie ułatwia i przyspiesza komunikację. Warto jednak w takim przypadku żądać potwierdzenia otrzymania korespondencji, nie tylko w celu uzyskania pewności, że dotarła ona skutecznie do zamawiającego, ale również po to aby w przypadku braku odpowiedzi móc udowodnić mu popełnione zaniechanie.

W odpowiedzi na złożony przez wykonawcę wniosek zamawiający jest zobowiązany do niezwłocznego udzielenia wyjaśnień. W praktyce należy to rozumieć w ten sposób, że wykonawcy powinni otrzymać odpowiedź w najbliższym możliwym terminie. Oprócz tego, że zamawiający musi działać niezwłocznie, dodatkowo ma obowiązek udzielić odpowiedzi nie później niż na:

• 6 dni przed upływem terminu składania ofert,

• 4 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem i jednocześnie zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia,

• 2 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli zamówienie ma wartość mniejszą od progów unijnych.

Wskazane terminy określają ostatni dopuszczalny moment, w którym zamawiający musi udzielić wyjaśnień. Każdorazowo obowiązuje go jednak przede wszystkim zasada udzielenia odpowiedzi niezwłocznie. Wprowadzenie granicznych terminów ma jedynie zdyscyplinować zamawiającego oraz zapobiec przesyłaniu wyjaśnień w ostatniej chwili, w szczególności w przypadku zamówień o znacznej wartości.

Jeżeli zamawiający nie udzieli odpowiedzi w ustawowo określonym terminie, wykonawca – w przypadku postępowań o wartości przekraczającej progi unijne – ma podstawy do złożenia zasadnego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na zaniechanie czynności, do której zamawiający był prawnie zobligowany. W przypadku postępowań o niższej wartości oferent może natomiast skorzystać z instytucji uregulowanej w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp i wnieść do zamawiającego informację o niezgodnym z przepisami zaniechaniu przez niego czynności do której był zobowiązany na podstawie ustawy. Warto o tym uprawnieniu pamiętać, ponieważ czasem brak odpowiedzi może utrudnić lub wręcz uniemożliwić rzetelną wycenę czy złożenie ważnej oferty przetargowej.

Ustawodawca przewidział zwolnienie zamawiającego z obowiązku udzielania wykonawcom odpowiedzi na zadane pytania w dwóch przypadkach:

1. jeżeli wniosek o wyjaśnienie wpłynie do niego po upływie wskazanych w ustawie terminów,

2. jeżeli pytania dotyczą wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego udzielone w odpowiedzi na wcześniejsze pytania wykonawców.

Zamawiający może w takich sytuacjach pozostawić pytania bez odpowiedzi, a wykonawcy nie przysługuje wówczas uprawnienie do wniesienia odwołania lub informacji do zamawiającego. Oczywiście organizator postępowania, mimo, iż nie ma takiego obowiązku, ma możliwość udzielenia odpowiedzi również we wskazanych przypadkach, jednak jego decyzja w tym zakresie będzie wiążąca i niewzruszalna.

Warto podkreślić, iż wyczerpujące i precyzyjne udzielenie odpowiedzi leży również w interesie zamawiającego. Wszelkie ewentualne późniejsze wątpliwości dotyczące dokumentacji przetargowej, których nie da się wyjaśnić, powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców, co potwierdza linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej.

Jeżeli zamawiający udzieli odpowiedzi zdawkowych, lakonicznych, niewyczerpujących tematu i nieniwelujących wątpliwości wykonawców, w trakcie oceny ofert może się okazać, iż poszczególni wykonawcy zinterpretują zapisy siwz w różny sposób, a złożone oferty będą nieporównywalne.

Gdy taka sytuacja będzie konsekwencją nieprawidłowego działania zamawiającego, wówczas nie powinna rodzić dla wykonawców negatywnych skutków (np. w postaci wykluczenia z postępowania lub odrzucenia oferty).

Po otrzymaniu w terminie wniosku o wyjaśnienie siwz zamawiający ma obowiązek niezwłocznie przekazać treść pytań wraz z odpowiedziami wszystkim wykonawcom, którym przekazał siwz. Chodzi o te podmioty:

• które zwróciły się do zamawiającego z wnioskiem o pisemną wersję siwz – w przypadku przetargu nieograniczonego lub

• którym zamawiający przesłał siwz wraz z zaproszeniem do składania ofert – w przypadku przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia i zapytania o cenę.

Jeżeli siwz została opublikowana na stronie WWW, treść pytań i odpowiedzi także powinna się tam ukazać. Przesyłając wyjaśnienia wykonawcom, jak też zamieszczając je na stronie internetowej, zamawiający nie może ujawniać nazw podmiotów, które zadały pytania.

Jeżeli na podstawie złożonego przez wykonawcę wniosku o wyjaśnienie siwz, zamawiający zwróci uwagę na wady dokumentacji, może wprowadzić do niej zmiany. Modyfikacje mogą polegać zarówno na usunięciu fragmentu siwz, zastąpieniu określonego zapisu innym, jak również dodaniu do niej nowego elementu. Wykonawcy muszą pamiętać, że zarówno udzielone wyjaśnienia i odpowiedzi jak i dokonane zmiany siwz stają się od momentu ich wprowadzenia obowiązujące i wiążące dla obu stron. Trzeba je zatem uwzględnić w składanej ofercie. W pewnych okolicznościach nieuwzględnienie zmian może skutkować nawet odrzuceniem oferty jako niezgodnej z siwz.

Jeżeli treść siwz zmienia się w takim zakresie, że wpłynie to również na zmianę treści ogłoszenia, a zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego to dodatkowo:

• jeżeli jest to zamówienie o wartości poniżej progów unijnych – ma obowiązek zamieścić zmiany w Biuletynie Zamówień Publicznych,

• jeżeli prowadzi postępowanie o wartości powyżej progów unijnych – ma obowiązek przekazać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich drogą elektroniczną treść zmian.

Zamawiający powinien też zamieścić informację o zmianach wprowadzonych w ogłoszeniu na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie.

Ustawa Pzp określa również, kiedy i w jaki sposób, w związku z dokonaną zmianą treści siwz, zamawiający ma obowiązek przedłużyć termin składania ofert. Przepisy uzależniają sposób działania od tego, czy w wyniku zmiany treści siwz modyfikacji uległa również treść ogłoszenia, czy też pozostała ona bez zmian. W drugim przypadku, kiedy zmiana nie ma wpływu na treść ogłoszenia, zgodnie z art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, zamawiający może przedłużyć termin składania ofert, jeżeli uzna, że niezbędny jest dodatkowy czas na wprowadzenie w nich zmian. O przedłużeniu tego terminu ma obowiązek poinformować wykonawców, którym przekazał siwz, a jeśli jest ona udostępniona na stronie WWW, musi również tam zamieścić informację o zmianie terminu. Jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, zamawiający jest też zobowiązany skorygować ogłoszenie o zamówieniu w zakresie terminu otwarcia ofert.

Jeśli natomiast w wyniku zmiany treści siwz niezbędne jest dokonanie zmiany treści ogłoszenia, zamawiający na mocy art. 12a ust. 1 ustawy Pzp ma obowiązek przedłużyć termin składania ofert, o czas niezbędny do wprowadzenia modyfikacji, zawsze jeżeli jest to konieczne. Bezwzględny obowiązek przedłużenia terminu składania ofert ciąży na zamawiającym, gdy zmiana dokonana w ogłoszeniu jest istotna. Za istotne zmiany traktowane są te dotyczące określenia przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu lub sposobu oceny ich spełnienia. Dodatkowo jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne, zamawiający musi przedłużyć termin o taki czas, żeby termin składania ofert był nie krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Nie chodzi w tym przypadku o przedłużenie terminu składania ofert o dalsze 22, lecz o to, żeby upływ terminu nie nastąpił wcześniej niż po 22 dniach od przekazania ogłoszenia.

Niezwłocznie po zamieszczeniu lub przekazaniu zmiany ogłoszenia zamawiający musi zamieścić informację o tych zmianach na własnej stronie WWW oraz na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie.