Wykonawcy muszą tłumaczyć się ze zbyt niskiej ceny oferty

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający ma w określonej sytuacji obowiązek zwrócić się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień oraz złożenie dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Powinien to zrobić wówczas, gdy cena oferty, w jego opinii, wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego wymaganiami lub z wymogami wynikającymi z odrębnych przepisów.

Zamawiający ma bezwzględny obowiązek wezwać do złożenia wyjaśnień dotyczących oferowanego wynagrodzenia w szczególności wówczas, jeśli cena oferty jest niższa o 30% od:

• wartości szacunkowej zamówienia lub

• średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Inne przypadki, w których wykonawca może się spodziewać wezwania do wyjaśnienia kalkulacji wynagrodzenia, to sytuacje gdy:

• cena oferty znacząco odbiega od cen rynkowych przyjętych dla danego przedmiotu zamówienia (istnieje duża dysproporcja ceny oferty w stosunku do informacji cenowych uzyskanych w toku dialogu technicznego lub ofert zebranych od wykonawców w poprzednich postępowaniach),

• nie wyceniono jakichś istotnych składników cenotwórczych (jest to ustalane na podstawie analizy kosztorysu cenowego) lub elementów oferty,

• nie doszacowano istotnych elementów składowych oferty,

• istnieje podejrzenie realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy bądź roboty budowlanej,

• cena jest nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia i zakłada wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów.

Zamawiający zwraca się wówczas do wykonawcy z prośbą o wyjaśnienia. Nie może natomiast automatycznie uznać, że cena danej oferty jest niewspółmiernie niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i dokonać od razu jej odrzucenia. Zdecyduje o tym dopiero po analizie materiału dowodowego przedstawionego przez wykonawcę.

O rażąco niskiej cenie można mówić wówczas, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu rynkowych reguł wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Chodzi o sytuacje, w których zaproponowane warunki cenowe generalnie nie występują na rynku. Należy przy tym pamiętać, że określone wynagrodzenia za dany rodzaj usług, dostaw czy robót kształtuje sytuacja gospodarcza panująca w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczny oraz obecność zdrowej rynkowej konkurencji. Przykładem rażąco niskiej ceny jest wynagrodzenie kształtujące się poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia czy cena symboliczna, np. 1 zł (i chodzi tu o całą ofertę a nie o jeden element cenotwórczy).

O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wówczas, gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia odbiega od jego wartości. Różnica ta nie jest przy tym uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zrealizować prace (wyrok KIO z 4 sierpnia 2011 r.; sygn. akt KIO 1562/11).

Sama dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że najniższa cena podana przez jednego z nich jest rażąco niska. Takie zróżnicowanie wynagrodzeń może zależeć od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca 2010 r.; sygn. akt XIX Ga 175/2010).

Także uzyskanie zdecydowanie niższych cen ofert w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia nie przesądza, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. W każdym przypadku zamawiający jest zobowiązany do przeprowadzenia gruntownych ustaleń i analiz w tym zakresie na podstawie materiału dowodowego otrzymanego od wykonawcy, którego oferta została zakwestionowana. W takiej sytuacji ciężar dowodowy spoczywa na wykonawcy. To on jest autorem złożonej oferty, a zatem zna wszystkie niuanse związane z kalkulacją ceny: kosztami wytworzenia, cenami zakupu materiałów lub usług oraz wszystkich marż i zastosowanych narzutów czy kosztów pośrednich. Oferent ma więc obowiązek wskazać, jakie elementy wpływają na wysokość ceny i jak dokonano ich kalkulacji, tak aby udowodnić, że zaproponowana cena nie jest rażąco niską.

Oto informacje, które będą w szczególności interesowały zamawiającego:

1. dotyczące oszczędności metody wykonania zamówienia, w tym wpływające na możliwość wygenerowania odpowiednich oszczędności, które w efekcie przekładają się na wartość złożonej oferty lub koszt poszczególnych elementów cenotwórczych,

2. o zastosowanych do wykonania zamówienia określonych rozwiązaniach technicznych (z informacją na temat tych kosztów),

3. o innych istotnych dostępnych wykonawcy wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania zamówienia (np. możliwość wykonywania zamówienia w specjalnej strefie ekonomicznej),

4. związane z oryginalnością projektu wykonawcy (chodzi np. o innowacyjność podejścia do wykonania zamówienia, która wiąże się z ograniczeniem kosztów),

5. o kosztach pracy, z zastrzeżeniem że wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od aktualnie obowiązującego minimalnego wynagrodzenia,

6. dotyczące pomocy publicznej udzielonej wykonawcy na podstawie odrębnych przepisów.

Zamawiający powinien rozpatrywać ofertę jako całość. Nawet jeśli w toku wyrywkowej analizy zawartych w ofercie lub kosztorysie ofertowym cen jednostkowych okaże się, że wykonawca pewne elementy oszacował na symboliczne kwoty 0 zł, zamawiający nie jest zobowiązany automatycznie odrzucać ofertę (por. wyrok KIO z 12 lutego 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 131/09). Warunek jest oczywiście taki, że koszt całej oferty nie odbiega rażąco od cen pozostałych ofert.

Zamawiający nie zna wszystkich okoliczności, które mogą wpłynąć na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, stąd w razie wątpliwości ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnienia ceny oferty. Wykonawca z kolei musi wskazać w wyjaśnieniach obiektywne, weryfikowalne oraz konkretne powody uzasadniające zastosowanie podanej przez siebie ceny. Wyjaśnienia mają zatem mieć charakter materialny, a nie formalny. Wykonawca powinien wytłumaczyć, co spowodowało zmniejszenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie.

Przygotowując wyjaśnienia, wykonawca powinien w szczególności wykazać wpływ powoływanych w odpowiedzi okoliczności na kalkulację ceny. Oczywiście musi także wyjaśnić, dlaczego jego oferta jest tańsza od konkurencji. Znaczenie mogą mieć tutaj wszelkie okoliczności, które wyróżniają wykonawcę na tle innych podmiotów i powodują atrakcyjność jego ceny.

W zakresie kształtowania treści wyjaśnień obowiązuje całkowita swoboda. Generalnie im więcej konkretów i powołanych dowodów – tym lepiej. Ograniczeniem jest jedynie treść specyfikacji określającej zakres zamówienia i obowiązek przestrzegania zasad uczciwej konkurencji. Wykonawca nie może oczywiście przyznać, że zaproponował coś, co nie jest zgodne z treścią siwz, bo jego oferta od razu będzie podlegała odrzuceniu.

Warto używać merytorycznych argumentów i przytaczać konkretne fakty. W wyjaśnieniach należy także wykazać, w czym jest się lepszym od konkurencji.

Dobrym argumentem uzasadniającym realne i rzetelne skalkulowanie ceny oferty jest porównanie jej do cen zaproponowanych w innych postępowaniach. Można także powołać się na zawarte umowy, które były identyczne do danego zamówienia i zostały należycie wykonane. Oczywiście wykonawca powinien w ramach składanych wyjaśnień przedłożyć również dowody, które w jego ocenie uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia oraz stanowią potwierdzenie informacji podanych w wyjaśnieniach. Same wyjaśnienia mają charakter subiektywny (jako oświadczenia pochodzące od podmiotu zainteresowanego rozstrzygnięciem na swoją korzyść), zatem aby je umotywować trzeba powołać się na konkretne dokumenty.

W wyjaśnieniach warto powołać się także na ceny zakupu sprzętu lub towarów koniecznych do wykonania zamówienia, ceny serwisu oraz inne elementy cenotwórcze takie jak koszty osobowe czy koszty materiałów eksploatacyjnych. Należy także wykazać, że zaoferowane wynagrodzenie pozwalało na pokrycie kosztów realizacji zamówienia oraz gwarantuje jego rzetelne wykonanie.

Przygotowując wyjaśnienia, trzeba zatem opisać sytuację rynkową, odwołując się do stopnia skomplikowania danego zamówienia, jak też nakładów pracy niezbędnych do jego należytej realizacji. Jeśli rynek jest mocno konkurencyjny, trzeba to zaznaczyć. Należy też poinformować o zastosowanych marżach, aby udowodnić zamawiającemu, że realizacja zamówienia pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy i nie naraża go na straty wynikające z realizacji zadania poniżej kosztów. Warto powołać się na ceny zakupu surowców i przedstawić dowody na ich potwierdzenie.

Wartość oferty można uzasadniać dużymi rabatami otrzymanymi u producenta.

Gdy wykonawca realizował już jakieś zamówienie dla danego zamawiającego, może powołać się również na dotychczasową współpracę przy realizacji np. dostaw o zbieżnym zakresie, jak w przedmiotowym zamówieniu. W ten sposób może wykazać, że ma największą wiedzę o warunkach realizacji tego typu prac wśród wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Gdy wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia i wytłumaczył kalkulację ceny, musi czekać na rozstrzygnięcie zamawiającego. Ocena, czy zaoferowane wynagrodzenie nie jest rażąco niskie, wymaga indywidualnego podejścia do każdego z oferentów. Zamawiający musi wziąć pod uwagę zarówno obiektywne przesłanki funkcjonowania podmiotów z danej branży rynku, jak i indywidualne uwarunkowania dotyczące danego przedmiotu zamówienia.

W toku dokonywania czynności wyjaśniających zamawiający może wziąć pod uwagę:

• przygotowane przez wykonawcę wyjaśnienia,

• dowody, które oferent przytoczył na poparcie swojego pisma,

• inne ogólnodostępne informacje, np. dotyczące sytuacji rynkowej w danej branży pozyskane z Internetu lub w toku dialogu technicznego,

• informacje od innych wykonawców, którzy mogą kwestionować rynkowość oferty konkurenta,

• wyjaśnienia podmiotów trzecich, np. dostawców lub podwykonawców wykonawcy.

Zamawiający może dokonywać oceny wyjaśnień na podstawie wszystkich znanych sobie, obiektywnych czynników wpływających na wysokość ceny. Będzie zatem analizował wszystkie elementy cenowe w złożonej ofercie, koncentrując się w szczególności na tych, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Analizy takiej dokonuje zespół pomocniczy zamawiającego czyli komisja przetargowa. Są to ludzie posiadający różne doświadczenie i wiedzę na temat przedmiotu zamówienia i danej branży. Bardzo często nie są wykwalifikowanymi handlowcami czy menagerami, którzy znaliby rynek. Dlatego przygotowując wyjaśnienia, warto jest pisać jasnym językiem, precyzując nawet elementy, które dla wykonawcy jako fachowca są oczywiste. Dla osób w komisji mogą bowiem nie być jasne.

W pierwszej kolejności komisja będzie badała kosztorys i ceny jednostkowe, o ile wykonawca załączył go do wyjaśnień. Warto jest to zrobić, gdyż pokazuje on dokładnie wszystkie składniki oferty. Ważny jest też sposób kalkulacji ceny, czyli to, w jaki sposób poszczególne jej elementy wpłynęły na jej wysokość. Jeśli wykonawca powoływał się na okoliczność, że jest jedynym dystrybutorem danego sprzętu na kraj, informacja ta zostanie poddana weryfikacji. Oceniając przedłożone wyjaśnienia, zamawiający może także posiłkować się opiniami biegłych.

Zgodnie z obowiązującymi przepisami to zamawiający decyduje, czy zwrócić się do wykonawcy o wyjaśnienia ceny w konkretnej sytuacji. Jednak czasami zdarza się, że inni oferenci (oczywiście ci z gorszymi cenami) kwestionują rynkowość danej oferty. Argumenty dotyczące rażąco niskiej ceny przekazują zazwyczaj w odwołaniu. Czasami, wyprzedzając czynności zamawiającego, przygotowują pisma, w których zwracają uwagę na „podejrzanie niskie ceny ofert”.

Wykonawca, który wniesie odwołanie na zaniechanie zamawiającego związane z brakiem wezwania wykonawcy do wyjaśnienia, czy cena realizacji zamówienia nie jest rażąco niska, powinien wskazać w uzasadnieniu argumenty potwierdzające, że konkurencyjna oferta zawiera elementy takiego wynagrodzenia (wyrok z 4 września 2014 r.; sygn. akt KIO 1748/14 KIO 1752/14).

Trzeba pamiętać, że z przepisu art. 190 ust. 1 ustawy Pzp wynika, iż to na uczestnikach postępowania odwoławczego spoczywa ciężar dowodzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Nie wystarczy zatem wskazać w odwołaniu, że inny wykonawca zaproponował za niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Należy podać rzetelne argumenty i dowody, które to potwierdzają.